Solicitud de aborto terapéutico en caso de violación

Juzgado en lo Correccional Nº 1 de Bahia Blanca, a cargo del Dr. José Luis Ares.

Fecha de sentencia: 24 de noviembre de 2003

AUTOS Y VISTOS:

La acción de amparo interpuesta por R.H.Y. en representación de su hija menor M.S.A., con el patrocinio letrado de la señora Defensora General, doctora María Graciela Cortázar y la señora Secretaria General de dicho organismo, doctora Jaquelina M. Rodríguez contra el Hospital Interzonal General de Agudos “Dr. José Penna”.

RESULTA:

PRIMERO: Que la presentante dedujo la acción aludida invocando la afectación del derecho a la salud de la menor por la negativa del hospital a practicarle la intervención quirúrgica conocida como “aborto terapéutico”.

SEGUNDO: El doctor José Luis Centurión, representante de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, al evacuar el informe previsto por el art. 10 de la Ley 7166, manifiesta que no se está en presencia de una acción de amparo al no existir un acto de la administración que resulte manifiestamente arbitrario o ilegal, sino que se trata de un proceso atípico sumarísimo de solicitud de autorización judicial. En consecuencia solicita se desvincule al hospital demandado del presente proceso (fs. 74/75 vta.).

TERCERO: La señora Asesora de Incapaces, doctora Teresa Barros de Raña, asumiendo la representación de la niña encinta, se pronunció por el acogimiento de la acción deducida (fs. 53/54).

CUARTO: El señor Asesor de Incapaces, doctor Pedro Angerami, a quien se le diera intervención para que represente a la persona por nacer, expresó que debe actuar en interés de la ley, y adhirió a la postura de su colega pronunciándose porque se haga lugar a la medida solicitada en la demanda (fs. 79/81).

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: HECHOS.

Se encuentra acreditado en las presentes actuaciones, y esa es mi convicción, que el concubino de R.Y., J.E.A., quien reconociera como propia a M.S. de 14 años de edad, pero no es su padre biológico, abusó sexualmente de la nombrada niña, quedando ésta embarazada. Al respecto se inició una investigación penal preparatoria por denuncia del 23/09/03 (IPP nro. 67.167, tramitada ante la UFI nro. 4) -ver informe de fs. 87-. La menor, como consecuencia de lo expuesto sufre un estado depresivo, con angustia, ansiedad, tristeza, pérdida de apetito y ha manifestado su intención de suicidarse si no le permiten interrumpir el embarazo.

Lo expuesto se acredita con la prueba documental agregada a estas actuaciones, como así mediante la prueba testimonial recibida por el suscripto el día 19 del corriente mes (fs. 88/89 vta.). Entre la primera merece destacarse: el certificado de nacimiento de fs. 12, el test de embarazo de fs. 19, las comunicaciones e informes del ámbito educativo de fs. 20/22, oficio dirigido por la Defensoría Oficial al hospital demandado de fs. 26, dictamen de la sala de obstetricia del nosocomio de fs. 27, informe del “Comité de Bioética” del hospital de fs. 28/32, copia de la denuncia penal de fs. 40/42 vta., informe de la Licenciada en Trabajo Social Patricia de la Mata de fs. 43/45 vta., informe de la Licenciada en Psicología María Laura Quegles de fs. 46/49 y dictamen de la Licenciada en Psicología del Hospital Municipal, Stella Maris Escudero de fs. 50.

Cabe poner de resalto, que conforme lo fundaré más adelante, corresponde a los efectos de resolver este caso, tener por ciertos los extremos aludidos, esto es que existió el abuso sexual por parte del padrastro de la niña y que el embarazo es producto de esa relación no consentida; ello sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en la respectiva causa penal.

En cuanto a la prueba testimonial producida en este proceso cabe mencionar al doctor Alberto Taranto, Director Asociado del Hospital Penna, quien requerido acerca de la posición oficial del centro de salud manifestó que consideran que lo solicitado se trata de una práctica ilegal, y que sólo la realizarían de mediar una orden judicial. Afirmó que nadie sabe de cuanto tiempo está embarazada la menor, ni si el padrastro es el padre de la criatura. Sostuvo que las autoridades del hospital no consideran admisible en el caso suprimir la vida del feto para preservar la salud de la madre.

Cabe acotar que el “Comité de Bioética” del hospital dictaminó que no existía conflicto ético para interrumpir el embarazo en forma terapéutica (fs. 28/32).

La Licenciada María Laura Quegles explicó y amplió su informe antes referenciado, sosteniendo que la menor le dijo que no quería al bebé, que si tenía que soportar el embarazo se iba a matar. Expuso que siente culpa y vergüenza; que tiene demasiadas presiones para una chica de su edad. Que el pronóstico es bastante desfavorable, y que no le llamaría la atención que pasara al acto (refiriéndose a sus ideas autoagresivas).

El doctor Claudio Pastori, médico del ámbito educativo provincial, manifestó haber sido convocado por la dirección de la escuela de la menor, habiéndola entrevistado y que ésta le dijo que se quería matar si no le sacaban el feto; que la notó depresiva, desnutrida y desmejorada.

Por su parte, la Asistente Social Patricia de la Mata manifestó haber entrevistado a madre e hija juntas y separadas, y que la chica le dijo que quería ser normal, estudiar y que no estaba capacitada para ser mamá. Que la menor no le manifestó ideas suicidas, sino que eso se lo informó la madre.

Finalmente comparecieron ante el suscripto la menor M.S.A. y luego su madre. La niña dijo que no quería tener al bebé, que no está en edad de ser mamá. Que le dijo a su madre que si lo tiene que tener se va a matar. Expresó que no va al colegio porque le da vergüenza. Que su madre ahora la apoya en su decisión porque piensa que es lo mejor para ella. Finalizó su exposición, entre sollozos, diciendo “no lo quiero tener, por favor ayúdeme, no lo voy a tener”.

La madre de la niña, R.Y., declaró que apoya a su hija en su decisión de interrumpir el embarazo, y que le dijo que se iba a matar, lo que nunca se perdonaría. Que después de haber deducido la presente acción volvió a tener esperanzas, volvió a comer pero no retomó la escuela; expresó que su hija sigue diciendo que se va a suicidar, que se lo va a sacar ella. Que el hermano más grande, de 12 años, que es hijo de Antenao le recrimina que por culpa de ella su padre se fue de la casa. Que la niña está recibiendo atención en el Hospital Municipal de esta ciudad por parte de la doctora Escudero, concurriendo una vez por semana.

SEGUNDO: DERECHO A LA VIDA Y LA SALUD.

Tanto el derecho a la vida como a la salud deben considerarse derechos implícitos contemplados por el art. 33 CN, dado que resultan presupuestos ineludibles para el goce y disfrute de todos los demás derechos consagrados constitucionalmente. Además, en la Constitución Nacional existen referencias a la salud en varias normas, luego de la reforma de 1994. Así, la referencia al derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano (art. 41), la protección a la salud contenido en los derechos de los consumidores y usuarios (art. 42).

La salud, como valor y derecho humano fundamental aparece reconocido y expresamente protegido por diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). En este sentido cabe citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3 y 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 12. 2 ap. “d”); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6); y Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4.1 y 51).

La Corte Suprema Nacional ha sostenido que la vida “es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (CSJN, Fallos, 302-1288). Ese derecho se vincula estrecha y directamente con el de la preservación de la salud, que ha adquirido especial relevancia en el plano jurídico a partir del advenimiento del constitucionalismo social, pudiendo afirmar con Bidart Campos que la salud “es un corolario del derecho a la vida, amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas, de manera tal que todo desconocimiento de ese derecho queda descalificado por inconstitucional mereciendo defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control de constitucionalidad” (“Estudios nacionales sobre la Constitución y el derecho a la salud”, pág. 30, en “El derecho a la salud en las Américas, estudio constitucional comparado”, O.P.S., 1989).

Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 10 y 12 inc. 1 consagra el derecho a la vida y en el 36 inc. 8 el derecho a la salud, garantizando a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. Asimismo expresa esta norma que la provincia sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria.

La salud ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S., Convención del 22 de julio de 1946) como “un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, que no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica”. El concepto de estar sano ha ido cambiando a través de la historia de la humanidad y en la actualidad el concepto de “derecho humano a la salud” es más amplio e implica el derecho a una mayor calidad de vida (cfr. Eduardo Tinat, “Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción”, Jurisprudencia Argentina, 1999-III-363). Más recientemente se ha definido a la salud como la experiencia de bienestar e integridad del cuerpo y de la mente, caracterizada por una aceptable ausencia de condiciones patológicas y, consecuentemente, por la capacidad de la persona para seguir sus metas vitales y para funcionar en su contexto social y laboral (cfr. Silvia E. Palomero “Anencefalia” -nota a fallo-, La Ley Suplemento de Derecho Constitucional, 15/07/02, pág. 18).

De todo ese universo normativo surge claramente la consagración del derecho a la vida y a la salud como derechos fundamentales, inherentes a la dignidad de la persona humana, debiendo respetarse, a la vez que el Estado debe propender a la morigeración de las desigualdades socio-económicas brindando atención sanitaria adecuada y suficiente a los sectores de escasos recursos.

TERCERO.

DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS.

Además de las normas constitucionales y de jerarquía constitucional indicadas en el considerando anterior que consagran el inalienable derecho a la vida, existen otras disposiciones que protegen muy fuertemente a la persona por nacer.

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) luego de sostener que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, señala que ese derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción (art. 4.1).

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su preámbulo citando la Declaración de los Derechos del Niño señala que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. El art. 6.1 de dicha Convención establece que los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. La República Argentina, que aprobó este instrumento internacional en 1990 (Ley 23.849), formuló una declaración respecto al art. 1 sosteniendo que debe interpretarse que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho año de edad. La citada Convención indica que los tribunales, en todas sus decisiones, deben atender al “interés superior del niño” (art. 3.1) y que los Estados deben asegurar la protección y cuidado del menor (art. 3.2).

La Constitución Nacional consagra la protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75 inc. 23).

Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires consagra el goce del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (art. 12 inc. 1).

Pero ya nuestro antiguo Código Civil consideraba persona al nasciturus. En efecto, el art. 63 establece que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Y agregaba Vélez Sarsfield en la nota respectiva: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. El art. 70 de dicho cuerpo legal establece que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y en el art. 264, texto según Ley 23.264 se reconoce a los padres el ejercicio de la patria potestad de los hijos desde la concepción.

Ninguna vida humana debe dejar de ser defendida y protegida por mandato natural y constitucional; es inviolable. De todo este plexo normativo surge claramente un inequívoco reconocimiento de nuestro ordenamiento jurídico a la vida del nasciturus y su protección en razón de la dignidad de toda persona humana.

Por ello constituye un deber del Estado y también de la Magistratura como integrante de uno de los poderes del mismo, sostener y proteger el derecho a la vida como principal derecho humano en todas sus facetas y etapas; cabe sostener en nuestro ordenamiento jurídico -y ello no admite duda alguna- la personalidad del nasciturus, es decir de la persona humana desde el momento de la concepción, y como consecuencia de ello la vigencia del principio in dubio pro vida.

Sin embargo, en el derecho positivo argentino, en el que el aborto constituye un delito, la vida de la persona por nacer puede en algunos casos ser suprimida sin que dicha conducta resulte punible. Pero me apresuro a aclarar que no se trata de que la ley aliente esas prácticas, sino que sólo las tolera excepcionalmente si se dan ciertas exigencias, efectuando un balance de valores. De ello me ocuparé más adelante al analizar el art. 86 del código de fondo en materia penal.

CUARTO:

COLISIÓN DE INTERESES O VALORES.

Es evidente que estamos en presencia de un “conflicto de bienes”; por un lado la salud psíquica de la madre y por el otro la vida del feto, debiendo recordarse que este último es una persona humana individual, única e irrepetible, independiente de su madre, y por tal motivo inviolable e ireemplazable. Ambos intereses tienen raigambre constitucional, debiendo tenerse presente que el nasciturus no puede ser escuchado, y se encuentra naturalmente en un grado extremo de indefensión.

Se ha sostenido que “los bienes o valores a que apunta cada uno de los derechos mencionados en normas que son todas iguales no están en pie de igualdad como las normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las normas declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia a los bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de confrontación” (“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, Bidart Campos y Herrendorf, pág. 141/142). En similar orden de ideas se ha expuesto que “siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo” (voto del Dr. Pettigiani, Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. en causa “B. A. s/autorización judicial” del 22/06/01, Jurisprudencia Argentina, 2001-IV-389).

Por lo demás, como afirma Gregorio Badeni, el derecho a la vida de un ser inocente se impone sobre otros valores y bienes jurídicos (“El derecho constitucional a la vida”, en el libro “El derecho a nacer”, págs. 33/34).

La cuestión traída a resolución del suscripto entraña un profundo dilema ético, moral y jurídico, y constituye a la vez un doloroso conflicto de la vida real, y así habrá sido en todos los tiempos. Cualquier decisión que se adopte implicará resultados disvaliosos. Un problema adicional lo constituye la circunstancia de que ambos son niños para el derecho positivo argentino, aunque en términos de desprotección, sin duda el más desvalido es el nasciturus.

Lo que se está pidiendo en este proceso es que un juez disponga la eliminación de un niño, de una persona por nacer, para preservar la salud psíquica de la madre o, quizá mejor expuesto, evitar que se profundice el daño ya producido con la traumática experiencia. La gestante es otra niña inocente, que fuera abusada, por lo que el embarazo le fue violentamente impuesto. Obviamente nadie podrá exigirle, ni siquiera pedirle que ame a ese ser inocente e indefenso que lleva en sus entrañas, que no es fruto del amor, ni siquiera de la pasión ciega e irresponsable, sino de la fuerza, el poder, la imposición violenta.

El ordenamiento jurídico reconoce plenamente la dignidad del ser humano, de allí su fuerte protección legal. Pero el feto que se gesta en el vientre de una mujer, o es un ser humano con plena dignidad y derechos o es una cosa o una víscera -como se sostuvo en el pasado- que puede descartarse; una categoría sub humana por haber sido concebido en un ataque a la libertad sexual de la mujer.

En el caso se peticiona una venia judicial no prevista legalmente. Para ello habré de analizar a continuación si es procedente y si la situación encuadra en las previsiones de los abortos impunes legislados en el Código Penal.

QUINTO.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

No se encuentra prevista legalmente la posibilidad de pedir autorización legal para ciertas prácticas abortivas u operaciones quirúrgicas esterilizantes. Sí en cambio, ello se prevé para realizar intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del paciente (art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132), lo que -según surge de los repertorios de jurisprudencia- se ha aplicado en casos de hermafroditismo o pseudohermafroditismo, en procura de favorecer una definición del sexo incierto o mixto.

Es decir que cuando el legislador entendió que se debía requerir autorización judicial lo previó expresamente; por ello cuando no lo exigió, tal autorización resulta innecesaria, y así lo ha entendido la jurisprudencia dominante.

Decía al respecto en un caso en que se solicitara la práctica de ligaduras tubarias que “no obstante que la ley no exige la mentada autorización judicial, los profesionales médicos, especialmente de centros hospitalarios del Estado (en este caso provincial) y las autoridades de los mismos, suelen negarse a realizar las prácticas de ligaduras tubarias alegando falta de ‘cobertura legal’. Si bien tal protección surge del cumplimiento estricto de los requisitos legales, como de la rectitud del empleo de la lex artis, resulta entendible el resquemor de los profesionales de la salud, que además revisten el carácter de funcionarios públicos, ante el temor de ser objeto de acciones en que se les atribuyan responsabilidades penales, civiles o administrativas” (Causa 3746, “U., M., promueve acción de amparo” del 28/04/03). Decía también en esa oportunidad que por ello resulta importante que existan en esos ámbitos los llamados “comités de bioética” que efectúen un abordaje interdisciplinario de las cuestiones (a través de médicos de distintas especialidades, abogados, psicólogos, filósofos, asistentes sociales, teólogos, miembros de la comunidad) y analicen desde distintos ángulos los problemas, despejando las dudas que se presenten. Ello contribuiría a desjudicializar el tema. Así se ha señalado que estos comités “tienen como designio asesorar en la solución de los dilemas éticos y, en lo posible, mantener estos casos alejados de las cortes de justicia” (Bernardo Biederman, “Bioética y Criminología”, en AAVV “Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Homenaje a C. A. Contreras Gómez”, 1997, pág. 47).

Lo cierto es que las autorizaciones judiciales se siguen solicitando y algunos tribunales las otorgan, aunque en ocasiones aparecen disimuladas dentro de acciones de amparo, como el presente, en que se requiere una decisión judicial contra una omisión supuestamente arbitraria o ilegal.

Como señala Gabriel Jarque, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la existencia, validez y efectos de las autorizaciones judiciales, aunque no haya tratado expresamente la cuestión en un caso de anencefalia. Y agrega: “...esta práctica, impuesta en numerosos estrados tribunalicios, que no existe con entidad legal, que carece de sustento normativo indicativo de que son los jueces quienes deben concederlas, cuenta sin embargo con la virtualidad suficiente para lograr el efecto que se persigue al solicitarlas, cual es el de eximir de responsabilidad a quien, en términos penales, correspondería imputársela” (“Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas”, Jurisprudencia Argentina, 2001-III-853). Este autor se pronuncia porque exista una respuesta legislativa, y mientras tanto se canalice a través de una acción de naturaleza esencialmente declarativa y trámite sumarísimo en la que se constate la concurrencia de ciertas circunstancias relevantes, para que luego, una vez consumado el hecho, se reconozca que esa constatación por parte de una autoridad del Estado quita antijuridicidad a la conducta llevada a cabo.

Al respecto, Germán Bidart Campos ha sostenido que “o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir”. Y agrega el destacado constitucionalista: “Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica” (“Autorización judicial solicitada para abortar”, nota a fallo, El Derecho, 114-183).

Sin embargo, más allá que en este caso el pedido de autorización u orden judicial aparece viabilizado en una acción de amparo, debe tenerse presente que en materia de acceso a la justicia, el principio rector es de in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de defensa (CSJN, 29/09/88, causa M. 87 XXII; art. 15 Const. Pcia. de Bs. As.).

Es de toda evidencia, a mi entender, que el presente se trata de un caso justiciable, no se pide una opinión consultiva, sino la resolución de un conflicto de la vida real, y no meramente académico. Hay que darle una respuesta a la presentante, ya que si a pesar de que le dieran la razón, los médicos se negaran a realizar la práctica solicitada o no respondieran y llevaran a largas la cuestión, la justicia debe expedirse haciendo cesar ese estado de incertidumbre.

Debe tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra la existencia de un recurso sencillo y rápido para amparar garantías constitucionales (art. 25), mientras que la Constitución Provincial asegura la “tutela judicial continua y efectiva” (art. 15).

SEXTO.

ART. 86 DEL CÓDIGO PENAL. ANÁLISIS.

El art. 86 del Código Penal luego de indicar las penas que corresponden a los profesionales de la salud que intervengan en prácticas abortivas, establece: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

a) El inciso 2 de la norma antes transcripta ha generado, especialmente en el pasado, hondas polémicas y discusiones respecto a su alcance. Así, una corriente que podemos llamar amplia sostuvo que comprendía también al embarazo producto de cualquier violación, incluso la que tuviera como sujeto pasivo a una mujer normal (Ramos, Jiménez de Asúa, Molinario, Soler, Fontán Balestra, Ghione, más recientemente Donna). Por el contrario, otra postura, que podríamos sindicar como restringida entendió que la exculpación sólo regía para el caso de mujer idiota o demente (Peco, Núñez, López Lastra, Marcelo Finzi; ahora Creus, Breglia Arias y Gauna).

El primer supuesto, es decir la violación de una mujer normal es lo que se conoce como aborto sentimental; mientras que el de la mujer que padece alguna patología mental es el conocido como eugenésico, que según Núñez tenía por finalidad el perfeccionamiento de la raza (Tratado, tomo I, pág. 390), justificante que como señala Donna, luego del desastre del nacionalsocialismo ha entrado en franco desprestigio, por lo que las opiniones doctrinarias recientes tienden a su exclusión (“Derecho Penal”, parte especial, tomo I, pág. 89).

Soler (“Derecho Penal Argentino”, tomo III, págs. 128 y ss.) expuso que el legislador procedió en el punto con superficialidad y ligereza; que la comisión del Senado se basó en la versión francesa de un proyecto suizo, y que el problema surgió con algunos nombres técnicos en idioma francés y alemán, y su traducción.

Debo decir que participo de la tesis restringida, es decir la que entiende que la no punibilidad solo abarca al aborto eugenésico, que como señala Creus es sólo a medias porque funciona exclusivamente cuando va acompañado de una violación o un atentado al pudor (“Derecho Penal”, parte especial, tomo 1, pág. 72).

El que rige ahora es el texto original de la Ley 11.179 de 1922. En el informe de la Comisión del Senado se expuso que “es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado” (citado por Carlos Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, parte especial, pág. 251).

Al respecto, José Peco señalaba que si el legislador hubiera querido consagrar la tesis amplia hubiera puesto una coma luego de la palabra violación y antes de la disyuntiva “o”. También invocaba la alusión al consentimiento del representante legal, el que carece de sentido si se trata de una mujer normal mayor de edad (“El aborto en el Código Penal Argentino” en Revista Penal Argentina, Tomo VI, págs. 180 y ss.).

Pero existe otra razón, según creo decisiva para adherir a la tesis restringida, y es la que proviene de la sucesión de leyes y que trasunta la voluntad del legislador. En efecto, la Ley 17.567 de 1968 dio una nueva redacción a la norma bajo análisis, contemplando específicamente el llamado aborto sentimental al aludir a cualquier violación. Decía dicho texto: “Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”. Es así que en la exposición de motivos de dicha ley se expresaba: “Dejamos perfectamente aclarado que el aborto es impune cuando el embarazo proviene de una violación y se practica en las condiciones indicadas por la ley”. Por tanto, al volver el legislador al texto originario mediante la Ley 23.077 de 1984, atento que no podía desconocer la ardua polémica que durante tantas décadas se dasarrollara en torno al tema, ha querido claramente indicar que la impunidad procede sólo respecto al aborto eugenésico.

Me interesa destacar que en el caso no se encuentra en el banquillo de los acusados una mujer que ha provocado su aborto sino que a través de una acción de amparo se pretende lograr una autorización judicial (no prevista legalmente) para producirlo. Esta distinción se me ocurre fundamental porque en un marco de mínima intervención y de limitación del poder punitivo del Estado podría hablarse de la no exigibilidad de otra conducta.

Finalmente en lo que a este punto respecta cabe señalar que la Ley 21.338 requería que se hubiese iniciado la respectiva acción penal por violación, requisito que se encuentra ausente en el texto vigente por lo que no es necesario. Sin embargo, en este caso se ha formulado la correspondiente denuncia por abuso sexual y la misma ha originado una investigación penal preparatoria, por lo que a los efectos de la solución del caso traído a estos estrados debe tenerse por cierto tal hecho delictivo, más allá de lo que se resuelva oportunamente en la causa penal. Resulta de toda evidencia que no es razonable aguardar una eventual condena en el ámbito penal para resolver el conflicto, por cuanto el alumbramiento ya se produciría tornando abstracta la cuestión.

b) El inc. 1 del art. 86 del Código Penal claramente toma partido por la vida de la madre, si corre peligro su vida o su salud, quizá en el entendimiento de que se trata de una persona más desarrollada que el feto. Sin embargo, respecto a la salud entiendo que el peligro deberá ser grave para permitir justificar tan trascendente decisión. A este último respecto afirma Creus (ob. y tomo cit., pág. 71) que el menoscabo a la salud, como la entidad del daño, tiene que alcanzar importancia respecto del equilibrio psicológico de la mujer. Por eso señala que la exigencia de la gravedad sigue rigiendo pese al cambio de fórmula (la Ley 21.338 había agregado la característica de grave).

Algunos autores sostuvieron que la presente era una norma superflua desde que se trataba de un supuesto de estado de necesidad ya legislado en el art. 34 inc. 3 del Código Penal que justifica y en consecuencia declara no punible al que “causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”; sin embargo, la mayoría de la doctrina ha entendido que si bien participa de la misma naturaleza (la necesidad) posee diferencias con el regulado en el art. 34 del código de fondo en materia penal, a la vez que se agregan otras exigencias, por lo que no existe identidad entre los dos supuestos. En efecto, el aborto terapéutico para resultar impune requiere que lo practique un médico diplomado, que se cuente con el consentimiento de la mujer encinta, y que exista peligro para la vida o la salud de la gestante, el que no debe ser inminente.

Resulta claro entonces que se trata de un específico supuesto de estado de necesidad, previsto en la parte especial del Código Penal con referencia exclusiva al delito de aborto. Señala Donna que “la regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista un conflicto de intereses entre la madre y la vida del feto, que sólo puede ser resuelto con el aborto, con lo cual la muerte del feto es la solución menos perjudicial que decide la colisión entre ambos bienes jurídicos que...en nuestra legislación tienen distinto valor, siendo el mayor la vida de la madre” (ob. y tomo cit., pág. 87).

Se ha expuesto que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión; y que la inevitabilidad del mal por otro medio no lesivo o menos lesivo, es inherente a la situación de necesidad, sin que sea menester que la ley lo requiera expresamente (“Derecho Penal, Parte General”, Zaffaroni, Alagia, Slokar, págs. 602 y 606). En el estado de necesidad se deben ponderar en concreto los bienes jurídicos (también los males) para establecer la procedencia o no de la justificante. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esta ponderación ya la hace la ley, que como dijera valora más la vida de la mujer gestante que la del feto. Si no fuera por esta concreta previsión legal se debería resolver mediante el estado de necesidad exculpante, es decir como causal de inculpabilidad, al tratarse de bienes de igual jerarquía, pues nuestro ordenamiento jurídico -a partir de normas constitucionales e internacionales- considera al nasciturus como persona desde el momento de la concepción.

Pero, insisto, no se está sometiendo a proceso penal a una mujer que abortó o al médico que realizó la práctica, en cuyo caso cabría efectuar una interpretación del texto legal limitativa de la punibilidad, a la vez que valorar los extremos fácticos conforme la regla in dubio pro reo, derivada del estado jurídico de inocencia, sino que lo que se persigue con la acción deducida es lograr una orden o autorización judicial para que los médicos de un hospital público realicen dicha práctica abortiva.

En el presente caso, conforme lo dictaminado por los peritos debo dar por acreditada la seria afectación de la salud psíquica de la menor embarazada, incluso con ideas suicidas y manifestaciones en tal sentido si no consigue el aborto que reclama; advertencia que podría ser utilizada como un modo de ejercer presión a quienes deben decidir al respecto.

Si bien, como dijera, la ley establece la no punibilidad del aborto terapéutico dadas ciertas condiciones, es decir practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta y hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, también agrega otra exigencia: “SI ESTE PELIGRO NO PUEDE SER EVITADO POR OTROS MEDIOS”. Esto es, conforme lo ya expuesto, en el sentido de que mediará necesidad cuando el agente no disponga de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión del bien jurídico.

Y en el presente caso, entiendo que los problemas psíquicos que padece la amparista, los que ya están instalados, aunque puedan profundizarse con el avance del embarazo, en mi opinión pueden y deben intentar ser conjurados con un tratamiento psicológico y en su caso psiquiátrico por profesionales especializados del fuero de menores y también con la contención que puedan brindar asistentes sociales y el propio grupo familiar. Agrego que no creo jurídicamente admisible sacrificar una vida humana inocente, para conjurar los peligros en la salud psíquica de la madre, aun cuando sean ciertos y concretos, como así los eventuales y más o menos remotos intentos suicidas, pudiendo conjurarse esos males por otros medios menos gravosos. Ello sin desconocer que la amparista también es una niña en términos de la convención respectiva y que ha sufrido una enorme tragedia que sin dudas dejará su triste huella en su devenir vital.

Debo destacar que el fallo que se cita en la demanda, pronunciado por el Tribunal de Menores nro. 1 de La Plata el 2 de diciembre de 1998 (S./N. S/intervención”, publicado en “Cuadernos de Bioética” nro. 4, Ad-Hoc, 1999, pág. 225/226), se trata de un caso que bien podría caracterizarse como académico en lo que hace a su inclusión en las previsiones del art. 86 del Código Penal. En efecto, se trataba de una menor de diez años de edad, con un coeficiente intelectual por debajo de lo normal (fronteriza), cursando un embarazo de “altísimo riesgo” producto de una violación.

c) En suma, y en función de todo lo antes expuesto, entiendo que la situación de la menor no encuadra en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal que a mi entender sólo comprende el aborto eugenésico, y tampoco debe quedar abarcada por el inc. 1 de dicho artículo en razón de que el peligro puede ser evitado por otros medios.

SÉPTIMO:

LA ACCIÓN DE AMPARO COMO VÍA JUDICIAL IDÓNEA.

Sabido es que la acción de amparo procede contra todo acto, decisión u omisión de la autoridad pública o de particulares que lesione, restrinja, altere o amenace derechos o garantías (en rigor derechos) reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial (arts. 43, primer párrafo CN; 20.2 de la Const. de la Pcia. de Bs. As.; 1 de la Ley 7166, t.o. Dec. 1067/95). El acto lesivo, actual o inminente debe haber sido adoptado con “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, entendiéndose por manifiesta -según lo expone unánimemente la doctrina- algo descubierto, patente, claro, categórico, notorio, inequívoco, indudable, cierto, ostensible, palmario, palpable (Sagüés, Bidart Campos, Fiorini, Morello, Lazzarini).

La arbitrariedad es un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, basado sólo en la voluntad o en el capricho de quien dicta el acto lesivo. Es un acto realizado sin fundamento alguno o contra las prescripciones legales o por absurda apreciación de las pruebas (cfr. “El juicio de amparo”, José Luis Lazzarini, pág. 165; CSJN, Fallos: 245-351; SCBA, A. y S. 1961-I-197). Se requiere -para la procedencia del remedio intentado- que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para susbsistir como tal (cfr. “El amparo. Régimen procesal”, A. Morello y C. Vallefin, pág. 26).

La Suprema Corte Provincial ha sostenido que el amparo presupone la inexistencia de otro remedio legal, o la posibilidad de que al remitir la causa a los procedimientos comunes, se cause un daño grave e irreparable, así como también que la inconstitucionalidad del acto ha de aparecer manifiesta e incontestable, sin necesidad de investigación y al margen de toda controversia o duda (SCBA, A y S 1963-I-151; A y S 1961-I-197). Sin embargo, debe tenerse presente que a partir de 1994, la CN exige que “no exista otro medio judicial más idóneo”, mientras que la provincial establece que el amparo procede “siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable...”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa “García Santillán”, 15/07/97, La Ley, 1998-D, 583) ha entendido que el amparo es un proceso utilizable con carácter excepcional, toda vez que sólo procede en las delicadas y extremas situaciones en las que por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a los cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces; debe estar probado un daño concreto y grave, sólo eventualmente reprobable por esta vía urgente y expedita.

Encontrándose en juego derechos fundamentales tutelados constitucionalmente como la vida y la salud, el amparo previsto en la Ley 7166 resulta el vehículo idóneo en el presente caso al no advertirse otro medio más rápido y eficaz para brindar protección a los mismos. No existen a mi juicio procedimientos administrativos o judiciales que permitan salvaguardar en mejor forma los derechos invocados, dado que acudir al superior jerárquico del Director del Hospital en el ámbito del Ministerio de Salud de la Provincia constituiría, sin duda, un proceso largo y penoso que no se compadece con la (sino urgencia) relativa celeridad que la situación exige para brindar certeza a la cuestión planteada.

Se ha sostenido que “la existencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo, pues, según el art. 43 CN, tales procesos deben resultar más idóneos que esta acción” (CN Fed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 23/06/98 “Youssefian c/ Sec. de Comunicaciones”, La Ley, 1999-B, 487).

Como ya señalara, debe tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra la existencia de un recurso sencillo y rápido para amparar garantías constitucionales (art. 25), mientras que la Constitución Provincial asegura la “tutela judicial continua y efectiva” (art. 15).

La Suprema Corte de Mendoza (Sala I, ED 26/07/93) ha destacado que “el derecho a la salud no es un derecho abstracto, teórico, sino que exige el análisis directo de qué problemas emergen de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos en la perspectiva”. Por lo demás, no debe perderse de vista que el “desarrollo progresivo” de los derechos humanos (en el caso vida y salud) requiere la existencia de medios instrumentales, rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, aplicando el “principio de unidad” de los dos órdenes jurídicos, con una penetración creciente del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno (Susana Albanese, “Promoción y Protección Internacional de los Derechos Humanos”, 1992, págs. 30, 54, 55 y ss.; Juan Carlos Hitters “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, 1991, tomo I, pág. 24 y ss.).

Sin embargo, debo señalar que en el presente caso, luego de reflexionar larga y profundamente sobre esta delicada cuestión, no advierto que se pueda decir que las autoridades del hospital hayan pronunciado una negativa manifiestamente arbitraria o ilegal, dado que la situación dista de ser de sencilla solución. No obstante ello, como anticipara, no eludiré el ingreso al fondo del conflicto planteado, procurando una solución jurídica, que desde luego, presentará aristas disvaliosas.

OCTAVO.

SOLUCIÓN DEL CASO. TRATAMIENTO DE LA MENOR ENCINTA.

A. Conforme la fundamentación precedente, en mi opinión la situación de la menor no encuadra en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal que a mi entender sólo comprende el aborto eugenésico, y tampoco debe quedar abracada por el inc. 1 de dicho artículo en razón de que el peligro puede ser evitado por otros medios. Por ello corresponde rechazar la acción intentada.

Lo expuesto no quiere decir que no comprenda el hondo dramatismo que esta cuestión entraña ni que como hombre y como juez permanezca insensible al sufrimiento. Entiendo los padecimientos de la niña y de su madre, pero debo resolver la cuestión como tercero imparcial, alejado de todo apasionamiento y con estricto apego a las directrices constitucionales y normas legales vigentes.

B. Como anticipara, los otros medios a que cabe recurrir para evitar la interrupción del embarazo a fin de conjurar un agravamiento de la salud psíquica de la menor gestante es la implementación de un tratamiento psicológico y en su caso psiquiátrico por profesionales especializados del fuero de menores y también con la contención que puedan brindar asistentes sociales y el propio grupo familiar, que según lo aconsejado por la Licenciada Quegles también debería recibir atención psicológica. Ello sin perjuicio de que en la actualidad -según informara la madre de la menor al comparecer ante el suscripto- es atendida con frecuencia semanal por una profesional del Hospital Municipal “Dr. Leonidas Lucero”.

La intervención del suscripto en este caso obedece a que según normas constitucionales la acción de amparo puede deducirse ante cualquier juez, y con la presente resolución cesa mi cometido, por cuanto no resulto competente para intervenir en la faz asistencial de menores, a la vez que carezco de la formación y equipos interdisciplinarios adecuados para ello.

Entiendo que debe ser el fuero de menores quien entienda en el caso, ya que toda la política minoril es teleológicamente tutelar (cfr. “Patronato de Menores de la Provincia de Buenos Aires”, Atilio Diorio, 1991, pág. 36). Por lo demás, la Convención de los Derechos del Niño ha marcado claramente lineamientos relativos a la especialización de la problemática de minoridad (art. 40 inc. 3), a la vez que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone que todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos (art. 36 inc. 2). Asimismo, el Tribunal de Menores nro. 2 de esta ciudad a cargo del señor Juez, doctor Guillermo García Pereyra, Secretaría nro. 4, ha intervenido en el presente caso (causa 9.801 “A. M.S. sus actuaciones prevencionales en Médanos, Villarino”), por lo que corresponde comunicar el presente pronunciamiento a dicho Magistrado a los fines a que hubiere lugar.

POR TODO ELLO, y lo dispuesto por los arts. 43 de la Const. Nac., 20.2 de la Const. de la Pcia. de Bs. As., 4, 12, 15 a 17 y concordantes de la Ley 7166, RESUELVO:

RECHAZAR LA ACCIÓN DE AMPARO INTERPUESTA POR R.H.Y.EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR M.S.A. CONTRA EL HOSPITAL INTERZONAL GENERAL DE AGUDOS “DR. JOSÉ PENNA” DE ESTA CIUDAD. EXIMIR A LA ACTORA DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES atento las peculiares características del presente proceso, lo novedoso de la cuestión en esta sede y por existir razón plausible para litigar (arts. 25 de la Ley 7166, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 68 del Código Procesal Civil y Comercial).

A los efectos dispuestos en el considerando octavo, apartado “B” de este fallo líbrese oficio al señor Juez de Menores, doctor Guillermo García Pereyra, adjuntando copia certificada de la presente.

Hágase saber. Resérvese copia para el protocolo del Juzgado y una vez firme, archívense los autos.

DADA, SELLADA Y FIRMADA en la Sala de mi Público Despacho, en la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de noviembre de dos mil tres.

José Luis Ares, Juez en lo Correccional. Ante mí: Jorge Luis Sayago, Secretario.